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阿里的小風險與大問題
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阿里的小風險與大問題
南京大學-霍普金斯大學中美文化研究中心講師 馮川 為英國《金融時報》中文網(wǎng)撰稿
近一周阿里股價大跌，很多人認為這主要是因為它和中國國家工商總局的口水戰(zhàn)。阿里在聲明中，已經(jīng)很明顯地暗示工商總局的做法不“公平”。它認為，存在假貨問題的電商并不是個案，監(jiān)管部門在抽檢方法等方面存在針對性，甚至歧視性，甚至有可能被競爭對手所利用，所以工商總局的相關做法是應該被義正詞嚴地否定的。
實際上，阿里并不是從“我沒有假貨”挑戰(zhàn)工商總局的，而是從“你不應該這樣查假貨”質疑總局的。我覺得中國觀眾不會接受這種理由，因為大家會樸素地認為，如果是假貨，那就是怎么查都可以，至于程序是否公平公正公開并不重要，重要的是你是不是真的有假貨。所謂“身正不怕影子歪”，你不去理會自己是否“正”，老是質疑拍照者的拍照方法，覺得別人把自己拍丑了，我覺得很難說服中國觀眾。
所以，阿里可能是為了對其他觀眾喊話，比如美國的資本市場。只有將中國監(jiān)管部門描繪成歧視性的執(zhí)法者，阿里才有可能將自己描繪成為一個不成熟法治環(huán)境下的受害者，而不是一個不成熟法治環(huán)境的**受益者，最終將自己從假貨事件的漩渦中擺脫出來。這個策略固然不錯，甚至可以說是**聰明的選擇，但真的很難具有說服力。
假設工商總局認定的阿里正品比例是準確的，那意味著阿里的收入中可能有很大一部分，間接來自于那些非正品或者存在誤導的產(chǎn)品銷售。換句話說，阿里的世界性成就，恰恰建立在中國不成熟的法治環(huán)境之上。不少人認為，為了扶持以阿里為代表的中國電商業(yè)，中國政府其實一直在查處假貨以及稅收監(jiān)管等方面，非常寬容。在這種寬容下，各種大“馬”、小“馬”都可以自由地吃夜草而肥。
在企業(yè)上市前，中國部分監(jiān)管部門通常會出具所謂的合法合規(guī)證明，以證明這些企業(yè)在報告期內(nèi)甚至在全部歷史上都是“清白”的。在這個關頭，多數(shù)監(jiān)管部門都會對擬上市企業(yè)特別支持，對相對微小的違法行為“高抬貴手”。所以我覺得工商總局沒有在阿里上市前披露那個打假的白皮書，是完全可以理解的。
阿里上市后，監(jiān)管部門開始整治阿里的假貨問題，也是可以理解的：我該給你的支持都給了，我總不能永遠對假貨“高抬貴手”下去。正如阿里巴巴集團在招股書中提到的未來挑戰(zhàn)中包括，“中國的監(jiān)管和法律體制復雜且還在不斷發(fā)展，因而未來的新監(jiān)管規(guī)章可能對本司的業(yè)務提出新的要求”（the regulatory and legal system in China is complex and developing, and future regulations may impose additional requirements on our business.）。 但是，長期受到特別關照的阿里，似乎在感情上完全無法接受。同時，它也要給眾多國際投資人一個交代。如果這個交代不能過關，等待它的可能是曾經(jīng)重創(chuàng)許多中概股的投資人集團訴訟。
投資者訴訟的主要理由，可能是阿里的信息披露不完全，從而誤導了股票投資人。多家美國律師所選擇在阿里股票大跌后代理投資人起訴，正可以將股價損失和阿里的工商查處信息不披露問題相聯(lián)系。阿里在招股書的“風險因素”章節(jié)中是披露了假貨問題的（雖然是排在比較靠后的位置），也承認自己經(jīng)常收到關于銷售欺詐的投訴，并且指出自己并無信心徹底解決銷售欺詐問題。因此，投資者訴訟針對的，可能不是一般性的假貨風險信息披露，而是隱瞞了行政執(zhí)法部門的查處風險。
從比較正面的角度看，如工商總局所言，公布的白皮書，可能并不構成一個行政處罰依據(jù)，在法律上也很難成為《行政處罰法》第8條所說的行政處罰行為。既然并非行政處罰行為，或者說執(zhí)法機關作出的具有法律拘束效力的正式行為，那么阿里不作披露也是沒有問題的。
另外，按照中國法律規(guī)定，阿里作為一個市場平臺，僅在有限條件下對市場中發(fā)生的欺詐事件承擔法律責任。
在民事責任方面，《消費者權益保護法》第四十四條明確規(guī)定，“消費者通過網(wǎng)絡交易平臺購買商品或者接受服務，其合法權益受到損害的，可以向銷售者或者服務者要求賠償。網(wǎng)絡交易平臺提供者不能提供銷售者或者服務者的真實名稱、地址和有效聯(lián)系方式的，消費者也可以向網(wǎng)絡交易平臺提供者要求賠償；網(wǎng)絡交易平臺提供者作出更有利于消費者的承諾的，應當履行承諾。網(wǎng)絡交易平臺提供者賠償后，有權向銷售者或者服務者追償。”在這個問題上，只要淘寶能夠提供商戶的具體信息，消費者就不能向淘寶主張賠償。由于天貓是承諾正品的，出現(xiàn)欺詐行為就需要“履行承諾”。
但是，《消費者權益保護法》第四十五條規(guī)定，“網(wǎng)絡交易平臺提供者明知或者應知銷售者或者服務者利用其平臺侵害消費者合法權益，未采取必要措施的，依法與該銷售者或者服務者承擔連帶責任。”這一條的要求，就可能存在比較大的爭論空間。何為“明知或者應知”？何為“必要措施”？阿里究竟應當用何種標準要求自己？政府和法律究竟應該用何種標準要求阿里和中國的電商平臺？
另外，即便阿里需要承擔民事責任，《消費者權益保護法》也沒有明確網(wǎng)絡交易平臺的行政處罰責任。例如，1月27日，工商總局召開新聞發(fā)布會，介紹了2014年“紅盾網(wǎng)劍”專項行動，通報了10個典型案例，案例涉及的違法經(jīng)營行為中，4起為侵權假冒，3起為虛假宣傳，2起為虛構交易，1起為未按規(guī)定亮照，均為網(wǎng)絡銷售中常見的欺詐行為。其中5起涉及淘寶，但工商總局的公告中并未出現(xiàn)“淘寶”名稱，處罰對象也僅為商戶而不包括淘寶或阿里。可見，執(zhí)法部門并沒有認定淘寶應對這些欺詐行為承擔行政責任。
僅從中國法律上看，阿里似乎還沒有被確定為違法或者應承擔欺詐法律責任，對此未做專門披露，似乎并無不當。但中國證券法也對上市公司施加了更高的要求：招股說明書內(nèi)容與格式準則是信息披露的**要求。不論準則是否有明確規(guī)定，凡是對投資者作出投資決策有重大影響的信息，均應當予以披露。只是在實踐中，這種更高要求并沒得到很好的落實。
然而，美國標準可能更加嚴格。美國1933年證券法第17(a)(2)規(guī)定，任何未披露實質性事實的招股行為均為違法。1934年證券交易法和SEC執(zhí)行規(guī)則，都有類似的要求。如果工商總局與阿里的白皮書是存在的，而阿里隱瞞了這個白皮書的存在，更重要的是，如果它意味著中國政府將大力打擊網(wǎng)絡交易平臺上的假貨或欺詐行為，它就將實質性地影響阿里的業(yè)務（哪怕阿里并不需要承擔直接的法律責任），那么阿里的確可能受到美國法律上的質疑。
上周五工商總局已經(jīng)和阿里握手言和，前者聲明，白皮書沒有法律效力。有分析認為，美國的投資人訴訟因此失去了法律基礎。此斷言似乎為時尚早。
最新報道稱，美國Robbins Geller Rudman & Dowd LLP律師所已經(jīng)于1月30日代表Manishkumar Khunt等當事人向美國紐約南區(qū)地區(qū)法院起訴阿里巴巴集團及其管理層，包括董事局主席馬云、副主席蔡崇信、CEO陸兆禧、CFO武衛(wèi)。起訴書列舉的主要訴由正是在距該公司上市僅剩兩個月的2014年7月，阿里巴巴高管曾與中國國家工商總局會面，后者對該公司可能存在非法商業(yè)行為表示出顧慮，而阿里巴巴未曾披露這一事項。起訴的法律依據(jù)是美國1934年證券交易法10(b)(5)，即不實陳述，或省略重要事實，以致產(chǎn)生誤導。
事實證明，美國投資人和律師，遠沒有工商總局那么好打發(fā)。中國政府對明星企業(yè)的“拳拳之心”，正和美國制度對上市公司的“苛責”，相映成趣。不恰當?shù)卣f，中國政府對於明星企業(yè)，那是“慈母”，所有好吃好喝的都給他，臟活累活都不讓他干，闖了禍也舍不得罵。這種“愛護”有可能讓孩子無法野外生存。
阿里是否已經(jīng)走出此次“白皮書門”的危機，還需要繼續(xù)觀察。但重要的不是阿里能否立即走出危機，而是阿里（乃至中國）如何對待這個危機背后的問題。
阿里是繼續(xù)維持開放平臺和對小商戶的相對寬松政策，還是嚴格規(guī)范將涉嫌欺詐的商戶統(tǒng)統(tǒng)趕出交易平臺？如果嚴格規(guī)范，很有可能短期內(nèi)阿里的業(yè)績會受損，甚至遭遇到更大的索賠或做空。如果維持開放平臺和相對寬松政策，對中國的電商行業(yè)究竟是利還是弊？這個問題擺在阿里和中國政府的面前，已經(jīng)不是**兩天了。
曾有報道稱，中國人買走了世界近一半的奢侈品，且大多在境外購買，其實中國人在國外買日用品的勁頭不比奢侈品少，我親眼見到中國游客掃蕩一個城市的牙刷、吹風機、保溫杯、馬桶蓋、避孕套的壯烈場面。這說明中國龐大的消費需求得不到滿足。這其中，“山寨”的存在是個重要原因。
當簡單模仿甚至假冒成為有利可圖的生意，就不會有人去從事時間周期長、成本高、風險大的創(chuàng)造活動。放任小商戶的欺詐或者“擦邊球”，固然能夠逐漸造就義烏小商品那樣橫掃全球的產(chǎn)業(yè)，但是卻無法塑造義烏以外的任何品牌。中國的電商和消費市場將長期處于混亂局面，走出國門將是一個幻想。
有時候，一個國家和一個人在一個問題上是相似的：真正的機遇可能只有一兩次，是否能抓住這僅有的機會，將最終塑造這個人，或者國家。中國消費品在供應與需求端的巨大差距，終將消失。在這**到來之前，阿里能否成為真正的全球巨人，中國是否能培植出自己普遍優(yōu)質的產(chǎn)品和燦若星辰的品牌，機會不會太多，時間也不會太長。
中國監(jiān)管部門繼續(xù)維持開放平臺和寬松政策，或許對阿里是有風險的，但卻是風險最小的。因為只要政府配合，這個模式可以一直運行下去。但是對于阿里，對于支持電商的中國政府，你們希望用什么標準要求自己？
（本文僅代表作者觀點。責任編輯郵箱：tao.feng@ftchinese.com）
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